Une commune possède un terrain sur lequel une association veut construire une maison de santé, un club un équipement sportif, un bailleur social des logements. Elle ne veut pas vendre, ni financer elle-même l'opération. Le bail emphytéotique administratif, ou BEA, répond à cette situation : la collectivité reste propriétaire, le partenaire construit et exploite pendant une longue durée, puis le bien revient à la collectivité.
Un bail très long, qui confère des droits réels
Le BEA est prévu par l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. Il emprunte au bail emphytéotique du Code rural sa durée : 18 ans au minimum, 99 ans au maximum (article L. 451-1).
Le preneur, appelé emphytéote, ne reçoit pas un simple droit d'usage : il dispose d'un droit réel sur le bien. Il peut construire, exploiter et financer son projet sur cette base, ce qu'une simple convention d'occupation ne permet pas.
Pour quel projet ?
Le bail doit poursuivre l'un des objets prévus par la loi :
une mission de service public accomplie pour le compte de la collectivité ;
une opération d'intérêt général relevant de sa compétence : équipement sportif, culturel ou social, maison de santé, logements, par exemple ;
l'affectation d'un édifice du culte ouvert au public à une association cultuelle.
Le BEA peut porter sur un bien du domaine public. Il ne doit pas, en revanche, servir à faire réaliser des travaux ou des services pour le compte de la collectivité : ce type d'opération relève d'un marché public ou d'une concession. Le BEA peut alors seulement accompagner ce contrat, pour organiser l'occupation du terrain.
Les droits du preneur sont encadrés
L'article L. 1311-3 du Code général des collectivités territoriales impose plusieurs règles :
Cession : le preneur ne peut céder son droit qu'avec l'accord préalable de la collectivité, à une personne qui reprend l'ensemble de ses obligations.
Hypothèque : le droit du preneur ne peut être hypothéqué que pour garantir les emprunts qui financent les constructions ou les travaux sur le bien loué, et le contrat d'hypothèque doit être approuvé par la collectivité.
Litiges : ils relèvent du juge administratif.
Les étapes côté collectivité
Délibération : le conseil municipal, ou l'organe délibérant, autorise le bail et en fixe les conditions. Dans les communes de plus de 2 000 habitants, il est prudent de recueillir au préalable l'avis du service des Domaines (article L. 2241-1).
Mise en concurrence : lorsque le bien relève du domaine public et qu'il est destiné à une activité économique, une procédure de sélection préalable, avec publicité, s'impose en principe (article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques).
Rédaction et publication : le bail, conclu pour plus de douze ans, doit être publié au service de la publicité foncière. Le notaire le rédige et assure cette publication.
À la fin du bail
Sauf clause contraire, les constructions et améliorations réalisées par le preneur reviennent à la collectivité à l'expiration du bail, sans indemnité (article L. 451-7 du Code rural). Le preneur ne peut ni les démolir ni réclamer leur valeur. C'est un point à négocier dès la signature, car il pèse sur l'équilibre financier du projet et sur le montant du loyer.
Ce qu'il faut retenir
Le bail emphytéotique administratif permet à une collectivité de valoriser un terrain ou un bâtiment sans le vendre, et à un partenaire d'y investir avec la sécurité d'un droit réel sur une longue durée. Son objet doit être d'intérêt général, la cession et l'hypothèque du droit du preneur sont soumises à l'accord de la collectivité, et les constructions lui reviennent en fin de bail, sauf clause contraire. Une rédaction soignée, dès l'origine, évite la plupart des difficultés.
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Article rédigé par Julien Sauvigné, notaire associé chez Archers Notaires à Lyon. Il intervient principalement en immobilier complexe, droit des affaires et transmission patrimoniale.