Pacte d'associés : ce que les statuts ne disent pas
Les statuts d'une société sont un document public : ils sont déposés au greffe et chacun peut les consulter. Tout ce que les associés veulent convenir entre eux sans l'exposer, la manière dont ils se céderont leurs titres, la façon dont ils se sépareront, ce qu'ils s'interdisent, trouve sa place ailleurs : dans le pacte d'associés. C'est souvent le document qui compte le plus le jour où l'entente se fissure.
Un contrat, et rien qu'un contrat
Le pacte est une convention extrastatutaire. Il n'est pas publié et reste confidentiel. Cette discrétion a sa contrepartie : comme tout contrat, il ne lie que ceux qui l'ont signé (article 1199 du Code civil). Un associé qui entre au capital sans y adhérer n'y est pas tenu. D'où l'usage de stipuler qu'aucune cession ne pourra intervenir au profit d'un tiers sans que celui-ci adhère au pacte.
Les clauses qui font la valeur d'un pacte
La préemption : l'associé qui veut vendre doit d'abord offrir ses titres aux autres. Depuis la réforme du droit des contrats de 2016, le bénéficiaire évincé peut obtenir la nullité de la vente, voire être substitué à l'acquéreur, lorsque ce dernier connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir (article 1123 du Code civil).
La sortie conjointe : si un associé cède le contrôle, les minoritaires peuvent exiger que l'acquéreur rachète aussi leurs titres, aux mêmes conditions.
La sortie forcée : à l'inverse, lorsqu'une offre porte sur la totalité du capital et qu'une majorité définie l'accepte, les minoritaires s'engagent à céder. Le prix et la procédure doivent être décrits avec soin pour que la clause puisse être mise en œuvre.
Les promesses de cession en cas de départ : l'associé qui quitte ses fonctions promet de céder ses titres, à un prix qui peut varier selon les circonstances du départ. Une promesse unilatérale bien rédigée résiste au revirement de celui qui l'a consentie : sa révocation pendant le délai d'option n'empêche pas la formation de la vente (article 1124 du Code civil).
La gouvernance : décisions importantes soumises à un accord renforcé, droit d'information des associés, composition des organes de direction.
La non-concurrence : elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace, et proportionnée aux intérêts de la société.
Pacte ou statuts : bien répartir les rôles
Dans une SAS, la loi permet d'inscrire dans les statuts l'inaliénabilité des actions pour dix ans au plus (article L. 227-13 du Code de commerce), l'agrément des cessions (article L. 227-14) ou l'exclusion d'un associé (article L. 227-16). Une cession faite en violation de ces clauses statutaires est nulle (article L. 227-15). La violation d'un pacte, elle, se résout le plus souvent en dommages-intérêts. Les stipulations dont l'efficacité doit être absolue gagnent donc à figurer dans les statuts ; celles qui relèvent de l'arrangement entre associés, dans le pacte. Les deux documents doivent être écrits ensemble, pour ne jamais se contredire.
La question de la durée
Les engagements perpétuels sont prohibés (article 1210 du Code civil) et un contrat à durée indéterminée peut être résilié à tout moment, moyennant un préavis raisonnable (article 1211). Un pacte conclu sans terme est donc fragile : il vaut mieux lui fixer une durée déterminée, éventuellement renouvelable.
Le bon moment
Un pacte se négocie quand tout va bien : à la constitution de la société, à l'entrée d'un nouvel associé, lors d'une levée de fonds ou de la préparation d'une transmission. Rédigé dans l'urgence d'un désaccord, il arrive trop tard. Pour le dirigeant qui prépare la transmission de son entreprise, il doit aussi s'articuler avec les engagements de conservation d'un pacte Dutreil.
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Article rédigé par Julien Sauvigné, notaire associé chez Archers Notaires à Lyon. Il intervient principalement en immobilier complexe, droit des affaires et transmission patrimoniale.